No último dia 22 de novembro o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por maioria de votos que é inconstitucional a fixação por Estados de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em porcentagem superior à das operações em geral.

Como foi a decisão?

No caso levado a julgamento pelo STF, a Lojas Americanas S/A, com sede no Rio de Janeiro, pediu que suas filiais no Estado de Santa Catarina fossem autorizadas a pagar o valor de ICMS sobre energia elétrica sobre a mesma porcentagem das operações em geral no Estado, de 17%, e não em 25% conforme havia determinado o Estado de Santa Catarina.

O pedido, porém, foi negado em 1ª e 2ª instâncias, mas já no STF foi decidido que para bens ou serviços essenciais como energia elétrica e serviços de telecomunicações, os Estados não podem fixar alíquota maior do que àquela das operações em geral.

No caso do Estado de Santa Catarina, então, a alíquota de 25% era excessiva porque estava acima da alíquota das operações em geral no Estado, que era de 17%. Em estados como Minas Gerais, por exemplo, a alíquota de ICMS sobre energia elétrica também é de 25%, enquanto a alíquota para operações em geral é de 18%. No Estado de São Paulo, a alíquota de ICMS sobre energia elétrica de 25% é aplicável em estabelecimentos não industriais que consomem mais de 201kW/h no mês.

As alíquotas serão automaticamente reduzidas?

Não. A decisão vale somente para aquele processo julgado pelo STF, que envolvia as filiais da LOJAS AMERICANAS S/A no Estado de Santa Catarina.

Por outro lado, a decisão foi tomada em processo com repercussão geral, o que significa que deve ser seguida pelo Poder Judiciário de todos os Estados da União.

O que fazer?

Com isso, desde que não apurem créditos de ICMS sobre energia elétrica, outros contribuintes poderão pedir ao Poder Judiciário para pagar ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação na mesma porcentagem aplicável às operações em geral.

A decisão é definitiva? É possível recuperar os créditos do passado?

A decisão é definitiva, e a princípio os contribuintes também poderão pedir a restituição daquilo que pagaram a maior (a diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota maior) nos últimos 05 (cinco) anos.

Por fim, importante dizer que ainda estão pendentes de julgamento embargos de declaração pedindo que o STF module os efeitos de sua decisão, para determinar a partir de qual momento no tempo ela poderia ser aplicada. O julgamento dos embargos de declaração a princípio aconteceria no STF entre os dias 26 de novembro de 03 de dezembro de 2021, de forma virtual, porém foi retirado de pauta por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Surgiram dúvidas? Nosso time de contencioso tributário está à disposição para ajudar a sanar quaisquer dúvidas e a obter sucesso em relação ao tema.

Pedro Henrique Magalhaes

Pedro Henrique Magalhaes

Advogado de Contencioso Tributário
Moore Ribeirão Preto