Recuperação de tributos: possibilidade de minimização da carga tributária

Os contribuintes sempre devem estar atentos às possibilidades de redução do peso fiscal sobre suas operações, este sabidamente muito representativo. Como resultado dessa atenção, o contribuinte pessoa jurídica poderá ou ter um negócio que se mostra mais competitivo ou até, em situações-limite, vislumbrar uma saída para a sua própria sobrevivência. Portanto, efeitos positivos extremamente relevantes.

Os mecanismos para esse acompanhamento são conhecidos, embora difíceis às vezes, e tem como meta alcançar o pleno aproveitamento de todos os benefícios oferecidos pelo próprio fisco, o que nem sempre é de fácil reconhecimento e aplicação, devido à quantidade enorme de leis e regulamentos repletos de detalhes e imprecisões, ou enveredar pela via das discussões administrativas e judiciais com as autoridades fazendárias, alternativa que tem se mostrado muito gratificante para as empresas, envolvendo economias substanciais.

A propósito, e mais recentemente, foram bem sucedidas algumas teses defendidas por pessoas jurídicas em cortes judiciais, em decisões definitivas e de repercussão geral proferidas no Supremo Tribunal Federal (STF). É exemplo marcante a “Tese do Século”, para a não incidência do PIS e da COFINS sobre o montante do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) contido no valor das vendas de produtos ou serviços.

Mas há outros exemplos significativos de decisões definitivas e favoráveis aos contribuintes, sendo uma delas a referente ao tratamento tributário das receitas resultantes da aplicação da Taxa Selic sobre Indébitos Tributários, comentada a seguir.

Desde 1996, a taxa Selic (a taxa de juros básicos da economia) é legitimamente considerada como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários federais pagos em atraso pelos contribuintes. De forma correspondente, a mesma taxa Selic tem sido utilizada em Repetições de Indébitos, recurso disponível aos contribuintes para a recuperação de valores de tributos recolhidos a maior ou de forma indevida. Tanto em um caso como em outro, a taxa Selic apenas atualiza o montante original do tributo, atualização esta que, no caso das repetições de indébito, é registrada como receita nos livros contábeis e nas demonstrações financeiras das pessoas jurídicas e, como tal, submetida a tributação, em cada exercício para fins de apuração dos montantes do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Já faz um bom tempo que boa parte das empresas tem impetrado ações judiciais defendendo que tal ajuste pela taxa Selic não representa acréscimo patrimonial mas, sim, uma mera recomposição do valor original do tributo recolhido a maior pelo que seria indevida sua caracterização como receita para fins de incidência de IRPJ e CSLL. O fisco federal, por seu turno, tem reiteradamente afirmado sua posição de que tais valores constituiriam novas receitas dos contribuintes, e com base nisso deveriam ser submetidas à tributação por aqueles impostos.

Em julgamento finalizado em 24 de setembro de 2021 pelo STF, examinou-se o Leading Case do Recurso Extraordinário – RE 1.063.187/SC de contribuinte pessoa jurídica, no qual exatamente se discutiu a tributação por IRPJ e CSLL sobre os montantes apurados pelo uso da taxa Selic em repetição de indébito para a devolução de tributos pagos indevidamente. A conclusão do STF, em sede de repercussão geral, e em benefício do contribuinte, foi a de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Concluiu-se, portanto, em apoio à tese do contribuinte, que a aplicação da taxa Selic objetivou apenas recompor as perdas originalmente ocorridas com o recolhimento a maior do tributo aos cofres públicos, não representando acréscimo patrimonial, o que afastou a incidência do IRPJ e da CSLL.

No início de fevereiro de 2022, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs embargos de declaração junto ao STF requerendo a modulação, inclusive em processos administrativos, dos efeitos da decisão, que afastou a incidência de IRPJ e CSLL sobre as referidas atualizações pela taxa Selic dos indébitos tributários. A PGFN pretendeu, através desses embargos, que os danos aos cofres públicos sejam minimizados. Em breve síntese, os embargos buscam:

  1. Que o efeito da decisão do STF valha apenas após sua deliberação, ou seja, 24 de setembro de 2021;
  2. Restringir o conceito de indébito tributário para restringir o campo de aplicação da decisão do STF; e
  3. Mitigar o ajuizamento de novas ações.

Esses embargos ainda não foram julgados e tendo como parâmetro a demora que ocorreu na modulação dos efeitos da “Tese do Século” (4 anos), a modulação neste caso poderá vir bem a frente, entretanto, não há nenhuma previsão ainda sobre quando isso ocorrerá.

Os contribuintes, então, devem considerar seriamente a conveniência de ingressar com ações administrativas e judiciais antes do julgamento desses embargos, para terem resguardados seus direitos de não recolher IRPJ e CSLL sobre as atualizações dos valores originais das repetições de indébito, inclusive obtendo a retroação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.

Relevante é ainda explorar a tese de que os próprios valores originais dos tributos incluídos nas repetições de indébito, mesmo que contabilizados nos registros do contribuinte, apenas sejam tributados no momento em que ocorrer a compensação ou devolução desses tributos, para fazer valer o princípio da existência de disponibilidade financeira para o pagamento de tributos.

É importante ainda considerar a tese “filhote” da não incidência de PIS e de COFINS sobre as atualizações em questão. Sendo a atualização pela taxa Selic incluída na repetição do indébito uma mera recomposição do valor originalmente pago a maior ou indevidamente, se mostraria incorreta sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS para as empresas que estiverem no sistema não cumulativo de cálculo desses tributos, acarretando aumento dos impostos em 4,65%. É mais um assunto a ser levado na devida conta pelos contribuintes.

Os consultores tributários e advogados da Moore em São Paulo estarão sempre à disposição para apresentar sua linha de serviços aos clientes e interessados, e oferecer os esclarecimentos necessários visando à minimização de sua carga tributária e aprimoramento no seu processo de gestão dos tributos de acordo com as leis vigentes.

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Taiguara Lima

Diretor de Impostos
Moore São Paulo